Γράφει ο Καθηγητής Συνταγματικού Δικαίου Χάρης Τσιλιώτης
"Εντός της εβδομάδας αναμένεται η έγκριση από το Υπουργικό Συμβούλιο και η συνακόλουθα η κατάθεση στη Βουλή του σχεδίου νόμου της Κυβέρνησης για την καθιέρωση του γάμου και της τεκνοθεσίας (υιοθεσίας κατά το ισχύον δίκαιο) των ομόφυλων ζευγαριών. Με το νομοσχέδιο αυτό, όπως έχει γίνει γνωστό, επεκτείνεται το δικαίωμα σύναψης γάμου και τεκνοθεσίας και στα ομόφυλα ζευγάρια. Το θέμα αυτό έχει προκαλέσει μεγάλες συζητήσεις και εντάσεις στους κόλπους των κομμάτων, κυρίως του κυβερνώντος κόμματος, η ΚΟ του οποίου φαίνεται διαιρεμένη, ακόμα και μέσα στην Κυβέρνηση, στην Εκκλησία αλλά και στην κοινωνία γενικότερα, η οποία επίσης φαίνεται διαιρεμένη. Σε δηλώσεις του ο Αρχιεπίσκοπος Αθηνών και Πάσης Ελλάδος, κ. Ιερώνυμος, ζήτησε τη διενέργεια δημοψηφίσματος για το θέμα αυτό, ενώ αντίστοιχη θέση ενδέχεται να ακολουθήσει και η Ιερά Σύνοδος της Ιεραρχίας της Εκκλησίας της Ελλάδος. Είναι επιτρεπτή όμως συνταγματικά η διεξαγωγή δημοψηφίσματος για ένα τέτοιο θέμα; Αντιρρήσεις εγείρονται από μερίδα της επιστήμης του Συνταγματικού Δικαίου[1] ενώ και η Κυβέρνηση φαίνεται να το αποκλείει. Πέραν, όμως, της πολιτικής σκοπιμότητας και του κατά πόσο είναι ρεαλιστική η διεξαγωγή δημοψηφίσματος για ένα τέτοιο ζήτημα, στο παρόν άρθρο θα μας απασχολήσει αποκλειστικά το ζήτημα της συνταγματικής νομιμότητας της διεξαγωγής του, ανεξάρτητα από το εάν συμφωνούμε ή όχι με την καθιέρωση του γάμου των ομοφύλων και της συνεπαγόμενης τεκνοθεσίας καθώς και το προκριματικό, όπως τίθεται, ζήτημα ενδεχόμενης συνταγματικής προστασίας του δικαιώματος σύναψης γάμου και τεκνοθεσίας για τους ομοφυλόφιλους.
Οι νομικές – συνταγματικές ενστάσεις που προβάλλονται αφορούν το αξιωματικού εάν όχι αφοριστικού χαρακτήρα επιχείρημα ότι ο γάμος και η τεκνοθεσία των ομοφύλων ζευγαριών αφορά θέμα πρωτίστως θεμελιωδών ανθρωπίνων δικαιωμάτων και ένα τέτοιο θέμα δεν μπορεί (ex natura rei;) να αποτελέσει αντικείμενο διεξαγωγής δημοψηφίσματος. Η θέση αυτή, κατά την εδώ υποστηριζόμενη άποψη, οδηγεί σε εσφαλμένο συμπέρασμα (συνταγματικά ανεπίτρεπτη η διεξαγωγή δημοψηφίσματος) επειδή αφικνείται από λάθος αφετηρία (η σύναψη και η τεκνοθεσία των ομοφύλων αποτελεί θεμελιώδες δικαίωμα), πέραν του ότι δεν ανταποκρίνεται στην ερμηνεία της συνταγματικής sedes materiae της διεξαγωγής ενός τέτοιου δημοψηφίσματος, του άρθρου 44 παρ. 2 υποπαρ. 2 Σ. Συγκεκριμένα:
Αποτελεί ο γάμος και η τεκνοθεσία των ομοφύλων ζευγαριών θεμελιώδες δικαίωμα;
Το Σύνταγμα αναφέρεται στην προστασία του γάμου στο άρθρο 21 παρ. 1 ως κοινωνικού θεσμού[2] και αξιακής απόφασης[3] τον οποίο περιβάλλει με θεσμική εγγύηση (institutionelle Garantie)[4] προσδίδοντάς του νομική φύση αυξημένης τυπικής ισχύος. Παράλληλα κατοχυρώνει και ένα κοινωνικό δικαίωμα, το οποίο ιδρύει κρατική υποχρέωση προς υλική παροχή για την προστασία του ή δικαιολογεί αποκλίσεις από την κοινή φορολογική, κοινωνικοασφαλιστική ή άλλης μορφής νομοθεσία προς όφελος των εγγάμων ζευγαριών[5].
Ως θεσμική εγγύηση, όμως, κατοχυρώνει τον γάμο μεταξύ ατόμων διαφορετικού φύλου[6]. Αυτός ο γάμος χαίρει συνταγματικής προστασίας και η απόφαση για την τέλεσή του, την επιλογή συντρόφου (του άλλου φύλου) όπως και για τη λύση του ως θεμελιώδες ατομικό (αμυντικό) δικαίωμα προκύπτει από το δικαίωμα στην ελεύθερη ανάπτυξη της προσωπικότητας και συμμετοχής στην κοινωνική ζωή του άρθρου 5 παρ. 1 Σ[7].
Τα παραπάνω δεν αναιρούνται από την αστικολογική ερμηνεία που δίδεται στο Σύνταγμα ότι ο γάμος αποτελεί μία σύμβαση που κατοχυρώνεται από το άρθρο 5 παρ. 1 Σ, όπου ενδεχόμενη μη καθιέρωσή του για τους ομόφυλους θα αντέβαινε εις βάρος της ελευθερίας των συμβάσεων και θα αποτελούσε δήθεν θέμα άνισης μεταχείρισης για την άσκηση ενός θεμελιώδους δικαιώματος για τα ομόφυλα ζευγάρια[8]. Ο γάμος συνταγματικά δεν είναι μια οποιαδήποτε σύμβαση, όπως αστικολογικά επιχειρείται να παρουσιάζεται, όπως mutatis mutandis συνταγματικά δεν είναι μια οποιαδήποτε σύμβαση η συλλογική σύμβαση εργασίας που ρυθμίζεται ειδικά στο άρθρο 22 παρ. 2 και 3 Σ. Για τους ακριβώς ίδιους με τους παραπάνω λόγους το άρθρο 5 παρ. 1 Σ δεν κατοχυρώνει τον γάμο των ομοφύλων ούτε ως σύμβαση, διότι μία τέτοια ερμηνεία θα καταστρατηγούσε την ως άνω κατοχύρωση της θεσμικής εγγύησης του γάμου ως ένωσης («σύμβασης» ακόμα και με όρους του Αστικού Δικαίου) μεταξύ άνδρα και γυναίκας.
Υποχρέωση καθιέρωσης γάμου ομοφύλων δεν προκύπτει ούτε από την γενική αρχή της ισότητας του άρθρου 4 παρ. 1 Σ, όπως εξίσου μη πειστικά υποστηρίζεται[9], η οποία προστατεύει την ίση αντιμετώπιση ουσιωδώς ομοίων. Γάμος ετεροφύλων και γάμος ομοφύλων δεν είναι ουσιωδώς όμοιες καταστάσεις. Κι εδώ βεβαίως ο κοινός νομοθέτης μπορεί να αντιμετωπίσει ανόμοιες περιπτώσεις κατά όμοιο τρόπο με την προϋπόθεση, όπως εν προκειμένω, ότι η ίση ή όμοια αντιμετώπιση είναι ευμενής και όχι δυσμενής, διότι διαφορετικά θα είχαμε ανεπίτρεπτη ίση μεταχείριση ομοίων, που θα αντέβαινε στην έτερη διάσταση αρχή της ισότητας.
Αντίθετη ερμηνεία προς τα ανωτέρω θα καθιστούσε εξαρχής τη μη καθιέρωση του γάμου των ομοφύλων αντισυνταγματική, κάτι που κανένας μέχρι τώρα δεν έχει υποστηρίξει σοβαρά (τουλάχιστον επιστημονικά).
Δεν είναι διαφορετικά τα πράγματα υπό το καθεστώς της ΕΣΔΑ, καθώς το ΕΔΔΑ έχει νομολογήσει ότι ναι μεν η συμβίωση ανθρώπων ανεξαρτήτως φύλου, συμπεριλαμβανομένων των ομοφυλοφίλων, προστατεύεται από το δικαίωμα στον ιδιωτικό βίο (άρθρο 8 παρ. 1 ΕΣΔΑ)[10], δικαίωμα όμως στον γάμο ατόμων του ιδίου φύλου δεν προκύπτει ούτε από το άρθρο 12 (δικαίωμα στον γάμο)[11] ούτε από το άρθρο 8 παρ. 1 (δικαίωμα στον ιδιωτικό βίο) ΕΣΔΑ[12]. Το Δικαστήριο, όμως, αφήνει στην διακριτική ευχέρεια των συμβαλλομένων στην ΕΣΔΑ κρατών να το καθιερώσουν όπως έχει γίνει σε αρκετά από αυτά[13]. Παρέπεται βέβαια ότι, ελλείψει θεμελιώδους δικαιώματος της ΕΣΔΑ που να κατοχυρώνει τον γάμο και την τεκνοθεσία των ομοφύλων, δεν τίθεται ζήτημα εφαρμογής της αρχής της απαγόρευσης των διακρίσεων του άρθρου 14 ΕΣΔΑ, το οποίο εφαρμόζεται μόνο σε συνδυασμό με κάποια διάταξη που προστατεύει θεμελιώδες δικαίωμα της ΕΣΔΑ ή των Πρόσθετων Πρωτοκόλλων της και όχι δικαιωμάτων του εθνικού κοινού δικαίου των συμβαλλομένων κρατών[14].
Αντίστοιχα και το ελληνικό Σύνταγμα δεν απαγορεύει στον κοινό νομοθέτη τη νομοθετική καθιέρωση ενός τέτοιου γάμου και την αντίστοιχη καθιέρωση ενός δημοσίου υποκειμενικού δικαιώματος[15] για τα άτομα που θέλουν να τον τελέσουν, αυτό όμως δεν σημαίνει ότι η νομοθετική καθιέρωση του γάμου των ομοφύλων και η αντίστοιχη επέκταση του δικαιώματος στον γάμο για τους τελευταίους το εντάσσει ipso jure στο πεδίο προστασίας του θεμελιώδους δικαιώματος στον γάμο[16], διότι το τελευταίο δεν αποτελεί δικαίωμα το περιεχόμενο του οποίου καθορίζει ο κοινός νομοθέτης, ο οποίος μόνο να το ρυθμίζει και να το διαμορφώνει μπορεί[17]. Διαφορετική ερμηνεία θα παραγνώριζε την ιεραρχία των πηγών του δικαίου και θα καθιστούσε το περιεχόμενο του Συντάγματος εξαρτημένο από τη βούληση του κοινού νομοθέτη, κάτι που ορθά επικρίθηκε από τη θεωρία πρόσφατα στην απόπειρα μιας τέτοιας ερμηνείας του άρθρου 19 παρ. 2 Σ. Μέχρι όμως την νομοθετική καθιέρωσή του δεν ισχύει ως δικαίωμα για να μπορούν ομοφυλόφιλοι να το επικαλούνται.
Δεδομένου ότι η καθιέρωση του γάμου των ομοφύλων δεν αποτελεί θεμελιώδες συνταγματικό ή από την ΕΣΔΑ προστατευόμενο δικαίωμα ούτε προκύπτει από το ενωσιακό δίκαιο (ΧΘΔΕΕ ή δευτερογενές δίκαιο), χωρίς όπως προαναφέρθηκε να απαγορεύεται συνταγματικά ή από την ΕΣΔΑ η νομοθετική καθιέρωσή του, δεν μπορεί να γίνει λόγος για μη συνταγματικά επιτρεπτή δημοψηφισματικού ή ακόμα και δημοσκοπικού χαρακτήρα εκτίμηση.
Το δημοψήφισμα για τον γάμο και την τεκνοθεσία των ομοφύλων υπό το πρίσμα του άρθρου 44 παρ. 2 υποπαρ. 2 Σ
Το θέμα μπορεί να καταστεί τυπικά αντικείμενο νομοθετικού δημοψηφίσματος, ακόμη κι αν γινόταν δεκτό, θέση που δεν συμμερίζεται η εδώ υποστηριζόμενη άποψη, ότι δεν χωρεί η διεξαγωγή δημοψηφίσματος επί θεμάτων προστασίας των θεμελιωδών δικαιωμάτων. Ακόμα, και σε αυτήν την περίπτωση, νομίζω ότι θα ερχόταν σε αντίθεση με το άρθρο 44 παρ. 2 υποπαρ. 2 Σ, όπως αυτό εισήχθη με την αναθεώρηση του 1986, καθότι η υποπαρ. 1 τίθεται ερμηνευτικά εκποδών ως μη σχετική με το προκείμενο θέμα (διεξαγωγή δημοψηφίσματος για κρίσιμα εθνικά θέματα). Το Σύνταγμα στην διάταξη αυτή, προβλέπει την διεξαγωγή δημοψηφίσματος για ψηφισμένο νομοσχέδιο που αφορά σοβαρό κοινωνικό ζήτημα. Εξαιρεί από τα ζητήματα αυτά ρητά αλλά και περιοριστικά τα δημοσιονομικά θέματα. Πέραν τούτου ουδέν. Η συσταλτική ερμηνεία στην οποία προβαίνουν όσοι αποκλείουν per se και ex constitutione τη διεξαγωγή δημοψηφίσματος για το θέμα ως υπαγόμενο τάχα στην ύλη των θεμελιωδών δικαιωμάτων δεν βρίσκει έρεισμα ούτε στη γραμματική ούτε την ιστορική ερμηνεία της διάταξης ούτε στην δογματική της προστασίας των θεμελιωδών δικαιωμάτων. Αν ο αναθεωρητικός νομοθέτης του 1986 ήθελε να εντάξει και το θέμα της προστασίας των θεμελιωδών δικαιωμάτων στις εξαιρέσεις από το νομοθετικό δημοψήφισμα, θα το είχε κάνει ρητά.
Περαιτέρω, κάθε σοβαρό κοινωνικό ζήτημα άπτεται κατά το μάλλον ή ήττον ζητημάτων προστασίας και περιορισμού θεμελιωδών δικαιωμάτων, άρα η αξιωματικού χαρακτήρα διατύπωση οδηγεί στο άτοπο (absurdum) ότι τελικά είναι αδύνατη η διεξαγωγή δημοψηφίσματος για σοβαρά κοινωνικά ζητήματα, παρά τη ρητή συνταγματική της πρόβλεψη. Μπορεί η διάταξη de constitutione ferenda να ενέχει προβλήματα και να χρήζει κριτικής αποτελεί όμως de constitutione lata θετικό δίκαιο και δεν μπορεί να αχρηστευτεί ερμηνευτικά εν ονόματι μιας θεώρησης που ουδαμόθεν προκύπτει. Και η εξ επόψεως Συγκριτικού Συνταγματικού Δικαίου ερμηνεία οδηγεί στο ίδιο συμπέρασμα, δεδομένου ότι και σε άλλες χώρες ακόμα και στην κατ’ εξοχήν χώρα που η νομοθετική εξουσία ασκείται ως επί το πλείστον αμεσοδημοκρατικά με δημοψηφίσματα, στην Ελβετία, έχουν διενεργηθεί δημοψηφίσματα που είχαν ως αντικείμενο θέματα που αφορούσαν την άσκηση των θεμελιωδών δικαιωμάτων, χωρίς να αμφισβητηθεί a priori η συνταγματικότητά τους (πρβλ. επίσης την διεξαγωγή δημοψηφίσματος στην Ιρλανδία για τις αμβλώσεις ανεξάρτητα από την δικαιοπολιτική ακαταλληλότητά του).
Μπορεί κάποιος να αναρωτηθεί, εάν κάθε δημοψήφισμα που αφορά την άσκηση ή τον περιορισμό θεμελιωδών δικαιωμάτων είναι συνταγματικά επιτρεπτό με βάση την ως άνω συνταγματική διάταξη. Η απάντηση είναι αρνητική. Εξαίρεση από το επιτρεπτό της διεξαγωγής τέτοιου είδους δημοψηφισμάτων αποτελούν δημοψηφίσματα το ερώτημα των οποίων αντίκειται στο Σύνταγμα ή η αποδοχή της θετικής ή αρνητικής απάντησης οδηγεί σε παραβίαση του Συντάγματος ή διεθνών υποχρεώσεων της χώρας μας κυρίως από το Διεθνές Δίκαιο Προστασίας Θεμελιωδών Δικαιωμάτων. Έτσι σε παραδείγματα in extremis δεν μπορεί να αποτελέσει αντικείμενο δημοψηφίσματος η εισαγωγή βασανιστηρίων ως ανακριτικής μεθόδου ή ως ποινή κολασμού ή η επαναφορά της θανατικής ποινής, καθότι αμφότερα τα ζητήματα αυτά απαγορεύονται ρητά από το Σύνταγμα (πρβλ. άρθρο 7 παρ. 2 και 3 Σ) και την ΕΣΔΑ (πρβλ. άρθρο 3 ΕΣΔΑ και τα Πρόσθετα Πρωτόκολλα για την κατάργηση της θανατικής ποινής), όπως δεν θα ήταν συνταγματικά και από πλευράς ΕΣΔΑ επιτρεπτό ένα δημοψήφισμα με θέμα την αναγραφή του θρησκεύματος στις ταυτότητες διότι η αναγραφή παραβιάζει τόσο τη θρησκευτική ελευθερία ως ελευθερία της συνείδησης όσο και τα προσωπικά δεδομένα (πρβλ. άρθρα 13 παρ. 1 και 9Α Σ, 8 και 9 ΕΣΔΑ), όπως είχε προταθεί το 2000-2001. Για τον λόγο αυτόν άλλωστε, πάλι υπό συγκρτικοδικαιική θεώρηση, σε Συντάγματα ορισμένων χωρών προβλέπεται ότι πριν την διεξαγωγή του δημοψηφίσματος, ο Αρχηγός του Κράτους απευθύνει ερώτημα στο Συνταγματικό ή το Ανώτατο Δικαστήριο σχετικά με την συνταγματικότητα του ερωτήματος του δημοψηφίσματος (π.χ. Πορτογαλία, Ιρλανδία κ.ά.).
Συνεπώς η διενέργεια δημοψηφίσματος για ένα θέμα μάλιστα, όπως η καθιέρωση του γάμου των ομοφυλοφίλων και η συνακόλουθη τεκνοθεσία αυτών, που κατά την ορθότερη άποψη δεν ρυθμίζεται ούτε από το Σύνταγμα ούτε από την ΕΣΔΑ, δεν αντίκειται στο άρθρο 44 παρ. 2 υποπαρ. 2 Σ επειδή τάχα θίγει θέματα θεμελιωδών δικαιωμάτων, τοσούτω μάλλον που η καθιέρωση του γάμου των ομοφυλοφίλων δεν επιβάλλεται ούτε προστατεύεται ούτε προβλέπεται από το Σύνταγμα και την ΕΣΔΑ, και αποτελεί διακριτική ευχέρεια του νομοθέτη να τον καθιερώσει.
Να υπενθυμίσουμε μόνο διαδικαστικά ότι για τη διενέργειά του απαιτείται η ψήφιση του σχεδίου νόμου κατά τη συνήθη κοινοβουλευτική διαδικασία με την κοινή πλειοψηφία του άρθρου 67 Σ (απόλυτη πλειοψηφία των παρόντων που δεν πρέπει να υπολείπεται του ¼ του όλου αριθμού των Βουλευτών) και απόφαση της Ολομέλειας της Βουλής με την πλειοψηφία των 3/5 του όλου αριθμού των Βουλευτών, δηλ. τουλάχιστον 180 Βουλευτών για τη διεξαγωγή του.
Χαράλαμπος Τσιλιώτης
Αναπληρωτής Καθηγητής Συνταγματικού και Ευρωπαϊκού Συνταγματικού Δικαίου Τμήματος Πολιτικής Επιστήμης και Διεθνών Σχέσεων Πανεπιστημίου Πελοποννήσου
Υποσημειώσεις:
[1] Πρβλ. μεταξύ άλλων Ε. Βενιζέλος, Ο γάμος ανεξάρτητα από φύλο και το ευρωπαϊκό συνταγματικό κεκτημένο, σε: εφημερίδα Αυγή 21.1.2024, διαθέσιμο σε: https://www.avgi.gr/politiki/474517_o-gamos-anexartita-apo-fylo-kai-eyropaiko-syntagmatiko-kektimeno
[2] Πρβλ. Κ. Χρυσόγονος, Ατομικά και Κοινωνικά Δικαιώματα, Πέμπτη Έκδοση, Αθήνα-Θεσσαλονίκη 2023, σελ. 758.
[3] Πρβλ. συγκριτικοδικαιικά από την νομολογία του Γερμανικού Ομοσπονδιακού Συνταγματικού Δικαστηρίου ενδεικτικά μόνο BVerfGE τόμ. 6, σελ. 55, 71 (Steuersplitting) τόμ. 31, σελ. 58, 82-83 (Spanier), BVerfGE τόμ. 105, σελ. 313, 345 (Lebenspartnerschaftsgesetz) – πάγια νομολογία.
[4] Πρβλ. Π. Δαγτόγλου, Συνταγματικό Δίκαιο Ατομικά Δικαιώματα, Τέταρτη Έκδοση, Αθήνα-Θεσσαλονίκη 2012, αρ. περ. 1459. Πρβλ. και την νομολογία του BVerfG στην υποσημ. 3.
[5] Πρβλ. ΣτΕ Ολ 1154/1983 ΤοΣ 1983, 217, ΣτΕ 910/1994 ΔιΔικ 1994, 1214.
[6] Έτσι και Κ. Χρυσόγονος, όπ. παρ. (υποσημ. 2), σελ. 757, Μ. Νάνου, Προστασία Οικογένειας, Γάμου, Μητρότητας και Παιδικής Ηλικίας, σε: Σ. Βλαχόπουλο (Επιμ.), Θεμελιώδη Δικαιώματα, 2η Έκδοση, Αθήνα 2022, αρ. περ. 44, σελ. 559.
[7] Βλ. Π. Δαγτόγλου, όπ. παρ. (υποσημ. 4), αρ. περ. 1459.
[8] Πρβλ. Α. Καραμπατζός, Ζήτημα άνισης μεταχείρισης, εφημερίδα ΤΟ ΒΗΜΑ 14-1-2024.
[9] Πρβλ. ibidem.
[10] Πρβλ. μεταξύ άλλων ΕΔΔΑ (Τμήμα Μείζονος Συνθέσεως), απόφαση της 7-11-2013, αριθμ. συνεκδικασθεισών προσφυγών 29381/09 και 32684/09, παρ. 73 (Βαλλιανάτος κλπ ./. Ελλάδας).
[11] Το άρθρο 12 ΕΣΔΑ ρητά αναφέρεται στην διάκριση μεταξύ άνδρα και γυναίκας ως των προσώπων που μπορούν να συνάπτουν γάμο (με πρόσωπο του άλλου φύλου). Συγκεκριμένα η διάταξη αναφέρει: «Με τη συμπλήρωση ηλικίας γάμου, ο άνδρας και η γυναίκα έχουν το δικαίωμα να συνάπτουν γάμο και να ιδρύουν οικογένεια, σύμφωνα προς τους εθνικούς νόμους που διέπουν την άσκηση αυτού του δικαιώματος». Εάν η διάταξη δεν εννοούσε πρόσωπο διαφορετικού φύλου με το οποίο μπορεί ένα πρόσωπο να συνέρχεται σε γάμο δεν θα χρησιμοποιούσε τους όρους «άνδρας» και «γυναίκα» αλλά τον όρο «κάθε πρόσωπο» που χρησιμοποιεί σε άλλες διατάξεις που κατοχυρώνουν θεμελιώδη δικαιώματα (π.χ. άρθρα 6, 8, 9, 10, 11 ΕΣΔΑ κ.α.) ή το παρεμφερές «δικαίωμα κάθε προσώπου» (πρβλ. άρθρο 2 ΕΣΔΑ). Πρβλ. επίσης και άρθρο 23 παρ. 2 ΔΣΑΠΔ: «Αναγνωρίζεται το δικαίωμα ανδρών και γυναικών σε ηλικία γάμου να παντρεύονται και να δημιουργούν οικογένεια».
[12] Βλ. ΕΔΔΑ, απόφαση της 17-10-1986, αριθμ. προσφ. 9532/81, παρ. 49 (Ress ./. Ηνωμένου Βασιλείου), ΕΔΔΑ, απόφαση της 11-7-2002, αριθμ. προσφ. 28957/1995, παρ. 97 (Ghristine Goodwin ./. Ηνωμένου Βασιλείου), ΕΔΔΑ, απόφαση της 24.6.2010, αριθμ. προσφ. 30141/2004, παρ. 49 επ. (Schalk & Kopf ./. Αυστρίας).
[13] ΕΔΔΑ, απόφαση της 24.6.2010, αριθμ. προσφ. 30141/2004, παρ. 49 επ. (Schalk & Kopf ./. Αυστρίας).
[14] Πρβλ. μεταξύ άλλων ΕΔΔΑ, απόφαση της 27-3-1998, αρθμ. προσφ. 20458/1992, παρ. 22 (Petrovic ./. Αυστρίας), ΕΔΔΑ (Τμήμα Μείζονος Συνθέσεως), απόφαση της 7-11-2013, αριθμ. συνεκδικασθεισών προσφυγών 29381/09 και 32684/09, παρ. 72 (Βαλλιανάτος κλπ ./. Ελλάδας).
[15] Ενώ το δικαίωμα σύναψης γάμου είναι καταρχήν δικαίωμα ιδιωτικού δικαίου, το γεγονός ότι η άσκησή του εναπόκειται στην άδεια εκ μέρους κρατικής αρχής και σύμφωνα με μία από τον νόμο προβλεπόμενη διαδικασία το καθιστά δικαίωμα δημοσίου δικαίου.
[16] Mutatis mutandis το αυτό συμβαίνει με τους φορείς των θεμελιωδών δικαιωμάτων. Ενώ για ορισμένα θεμελιώδη δικαιώματα οι φορείς περιορίζονται στους Έλληνες πολίτες (π.χ. δικαίωμα του συνέρχεσθαι του άρθρου 11 παρ. 1 Σ και του συνεταιρίζεσθαι του άρθρου 12 παρ. 1 Σ), αυτό δεν εμποδίζει τον κοινό νομοθέτη να καταστήσει φορείς αυτού του δικαιώματος και μη ημεδαπούς (αλλοδαπούς, ανιθαγενείς, πρόσφυγες). Η επιλογή αυτή, όμως, του κοινού νομοθέτη επ’ ουδενί συνεπάγεται την αντίστοιχη επέκταση του προσωπικού πεδίου εφαρμογής του θεμελιώδους δικαιώματος ως συνταγματικού δικαιώματος.
[17] Πρβλ. και την νομολογία του BVerfG στην υποσημ. 3.
Οι νομικές – συνταγματικές ενστάσεις που προβάλλονται αφορούν το αξιωματικού εάν όχι αφοριστικού χαρακτήρα επιχείρημα ότι ο γάμος και η τεκνοθεσία των ομοφύλων ζευγαριών αφορά θέμα πρωτίστως θεμελιωδών ανθρωπίνων δικαιωμάτων και ένα τέτοιο θέμα δεν μπορεί (ex natura rei;) να αποτελέσει αντικείμενο διεξαγωγής δημοψηφίσματος. Η θέση αυτή, κατά την εδώ υποστηριζόμενη άποψη, οδηγεί σε εσφαλμένο συμπέρασμα (συνταγματικά ανεπίτρεπτη η διεξαγωγή δημοψηφίσματος) επειδή αφικνείται από λάθος αφετηρία (η σύναψη και η τεκνοθεσία των ομοφύλων αποτελεί θεμελιώδες δικαίωμα), πέραν του ότι δεν ανταποκρίνεται στην ερμηνεία της συνταγματικής sedes materiae της διεξαγωγής ενός τέτοιου δημοψηφίσματος, του άρθρου 44 παρ. 2 υποπαρ. 2 Σ. Συγκεκριμένα:
Αποτελεί ο γάμος και η τεκνοθεσία των ομοφύλων ζευγαριών θεμελιώδες δικαίωμα;
Το Σύνταγμα αναφέρεται στην προστασία του γάμου στο άρθρο 21 παρ. 1 ως κοινωνικού θεσμού[2] και αξιακής απόφασης[3] τον οποίο περιβάλλει με θεσμική εγγύηση (institutionelle Garantie)[4] προσδίδοντάς του νομική φύση αυξημένης τυπικής ισχύος. Παράλληλα κατοχυρώνει και ένα κοινωνικό δικαίωμα, το οποίο ιδρύει κρατική υποχρέωση προς υλική παροχή για την προστασία του ή δικαιολογεί αποκλίσεις από την κοινή φορολογική, κοινωνικοασφαλιστική ή άλλης μορφής νομοθεσία προς όφελος των εγγάμων ζευγαριών[5].
Ως θεσμική εγγύηση, όμως, κατοχυρώνει τον γάμο μεταξύ ατόμων διαφορετικού φύλου[6]. Αυτός ο γάμος χαίρει συνταγματικής προστασίας και η απόφαση για την τέλεσή του, την επιλογή συντρόφου (του άλλου φύλου) όπως και για τη λύση του ως θεμελιώδες ατομικό (αμυντικό) δικαίωμα προκύπτει από το δικαίωμα στην ελεύθερη ανάπτυξη της προσωπικότητας και συμμετοχής στην κοινωνική ζωή του άρθρου 5 παρ. 1 Σ[7].
Τα παραπάνω δεν αναιρούνται από την αστικολογική ερμηνεία που δίδεται στο Σύνταγμα ότι ο γάμος αποτελεί μία σύμβαση που κατοχυρώνεται από το άρθρο 5 παρ. 1 Σ, όπου ενδεχόμενη μη καθιέρωσή του για τους ομόφυλους θα αντέβαινε εις βάρος της ελευθερίας των συμβάσεων και θα αποτελούσε δήθεν θέμα άνισης μεταχείρισης για την άσκηση ενός θεμελιώδους δικαιώματος για τα ομόφυλα ζευγάρια[8]. Ο γάμος συνταγματικά δεν είναι μια οποιαδήποτε σύμβαση, όπως αστικολογικά επιχειρείται να παρουσιάζεται, όπως mutatis mutandis συνταγματικά δεν είναι μια οποιαδήποτε σύμβαση η συλλογική σύμβαση εργασίας που ρυθμίζεται ειδικά στο άρθρο 22 παρ. 2 και 3 Σ. Για τους ακριβώς ίδιους με τους παραπάνω λόγους το άρθρο 5 παρ. 1 Σ δεν κατοχυρώνει τον γάμο των ομοφύλων ούτε ως σύμβαση, διότι μία τέτοια ερμηνεία θα καταστρατηγούσε την ως άνω κατοχύρωση της θεσμικής εγγύησης του γάμου ως ένωσης («σύμβασης» ακόμα και με όρους του Αστικού Δικαίου) μεταξύ άνδρα και γυναίκας.
Υποχρέωση καθιέρωσης γάμου ομοφύλων δεν προκύπτει ούτε από την γενική αρχή της ισότητας του άρθρου 4 παρ. 1 Σ, όπως εξίσου μη πειστικά υποστηρίζεται[9], η οποία προστατεύει την ίση αντιμετώπιση ουσιωδώς ομοίων. Γάμος ετεροφύλων και γάμος ομοφύλων δεν είναι ουσιωδώς όμοιες καταστάσεις. Κι εδώ βεβαίως ο κοινός νομοθέτης μπορεί να αντιμετωπίσει ανόμοιες περιπτώσεις κατά όμοιο τρόπο με την προϋπόθεση, όπως εν προκειμένω, ότι η ίση ή όμοια αντιμετώπιση είναι ευμενής και όχι δυσμενής, διότι διαφορετικά θα είχαμε ανεπίτρεπτη ίση μεταχείριση ομοίων, που θα αντέβαινε στην έτερη διάσταση αρχή της ισότητας.
Αντίθετη ερμηνεία προς τα ανωτέρω θα καθιστούσε εξαρχής τη μη καθιέρωση του γάμου των ομοφύλων αντισυνταγματική, κάτι που κανένας μέχρι τώρα δεν έχει υποστηρίξει σοβαρά (τουλάχιστον επιστημονικά).
Δεν είναι διαφορετικά τα πράγματα υπό το καθεστώς της ΕΣΔΑ, καθώς το ΕΔΔΑ έχει νομολογήσει ότι ναι μεν η συμβίωση ανθρώπων ανεξαρτήτως φύλου, συμπεριλαμβανομένων των ομοφυλοφίλων, προστατεύεται από το δικαίωμα στον ιδιωτικό βίο (άρθρο 8 παρ. 1 ΕΣΔΑ)[10], δικαίωμα όμως στον γάμο ατόμων του ιδίου φύλου δεν προκύπτει ούτε από το άρθρο 12 (δικαίωμα στον γάμο)[11] ούτε από το άρθρο 8 παρ. 1 (δικαίωμα στον ιδιωτικό βίο) ΕΣΔΑ[12]. Το Δικαστήριο, όμως, αφήνει στην διακριτική ευχέρεια των συμβαλλομένων στην ΕΣΔΑ κρατών να το καθιερώσουν όπως έχει γίνει σε αρκετά από αυτά[13]. Παρέπεται βέβαια ότι, ελλείψει θεμελιώδους δικαιώματος της ΕΣΔΑ που να κατοχυρώνει τον γάμο και την τεκνοθεσία των ομοφύλων, δεν τίθεται ζήτημα εφαρμογής της αρχής της απαγόρευσης των διακρίσεων του άρθρου 14 ΕΣΔΑ, το οποίο εφαρμόζεται μόνο σε συνδυασμό με κάποια διάταξη που προστατεύει θεμελιώδες δικαίωμα της ΕΣΔΑ ή των Πρόσθετων Πρωτοκόλλων της και όχι δικαιωμάτων του εθνικού κοινού δικαίου των συμβαλλομένων κρατών[14].
Αντίστοιχα και το ελληνικό Σύνταγμα δεν απαγορεύει στον κοινό νομοθέτη τη νομοθετική καθιέρωση ενός τέτοιου γάμου και την αντίστοιχη καθιέρωση ενός δημοσίου υποκειμενικού δικαιώματος[15] για τα άτομα που θέλουν να τον τελέσουν, αυτό όμως δεν σημαίνει ότι η νομοθετική καθιέρωση του γάμου των ομοφύλων και η αντίστοιχη επέκταση του δικαιώματος στον γάμο για τους τελευταίους το εντάσσει ipso jure στο πεδίο προστασίας του θεμελιώδους δικαιώματος στον γάμο[16], διότι το τελευταίο δεν αποτελεί δικαίωμα το περιεχόμενο του οποίου καθορίζει ο κοινός νομοθέτης, ο οποίος μόνο να το ρυθμίζει και να το διαμορφώνει μπορεί[17]. Διαφορετική ερμηνεία θα παραγνώριζε την ιεραρχία των πηγών του δικαίου και θα καθιστούσε το περιεχόμενο του Συντάγματος εξαρτημένο από τη βούληση του κοινού νομοθέτη, κάτι που ορθά επικρίθηκε από τη θεωρία πρόσφατα στην απόπειρα μιας τέτοιας ερμηνείας του άρθρου 19 παρ. 2 Σ. Μέχρι όμως την νομοθετική καθιέρωσή του δεν ισχύει ως δικαίωμα για να μπορούν ομοφυλόφιλοι να το επικαλούνται.
Δεδομένου ότι η καθιέρωση του γάμου των ομοφύλων δεν αποτελεί θεμελιώδες συνταγματικό ή από την ΕΣΔΑ προστατευόμενο δικαίωμα ούτε προκύπτει από το ενωσιακό δίκαιο (ΧΘΔΕΕ ή δευτερογενές δίκαιο), χωρίς όπως προαναφέρθηκε να απαγορεύεται συνταγματικά ή από την ΕΣΔΑ η νομοθετική καθιέρωσή του, δεν μπορεί να γίνει λόγος για μη συνταγματικά επιτρεπτή δημοψηφισματικού ή ακόμα και δημοσκοπικού χαρακτήρα εκτίμηση.
Το δημοψήφισμα για τον γάμο και την τεκνοθεσία των ομοφύλων υπό το πρίσμα του άρθρου 44 παρ. 2 υποπαρ. 2 Σ
Το θέμα μπορεί να καταστεί τυπικά αντικείμενο νομοθετικού δημοψηφίσματος, ακόμη κι αν γινόταν δεκτό, θέση που δεν συμμερίζεται η εδώ υποστηριζόμενη άποψη, ότι δεν χωρεί η διεξαγωγή δημοψηφίσματος επί θεμάτων προστασίας των θεμελιωδών δικαιωμάτων. Ακόμα, και σε αυτήν την περίπτωση, νομίζω ότι θα ερχόταν σε αντίθεση με το άρθρο 44 παρ. 2 υποπαρ. 2 Σ, όπως αυτό εισήχθη με την αναθεώρηση του 1986, καθότι η υποπαρ. 1 τίθεται ερμηνευτικά εκποδών ως μη σχετική με το προκείμενο θέμα (διεξαγωγή δημοψηφίσματος για κρίσιμα εθνικά θέματα). Το Σύνταγμα στην διάταξη αυτή, προβλέπει την διεξαγωγή δημοψηφίσματος για ψηφισμένο νομοσχέδιο που αφορά σοβαρό κοινωνικό ζήτημα. Εξαιρεί από τα ζητήματα αυτά ρητά αλλά και περιοριστικά τα δημοσιονομικά θέματα. Πέραν τούτου ουδέν. Η συσταλτική ερμηνεία στην οποία προβαίνουν όσοι αποκλείουν per se και ex constitutione τη διεξαγωγή δημοψηφίσματος για το θέμα ως υπαγόμενο τάχα στην ύλη των θεμελιωδών δικαιωμάτων δεν βρίσκει έρεισμα ούτε στη γραμματική ούτε την ιστορική ερμηνεία της διάταξης ούτε στην δογματική της προστασίας των θεμελιωδών δικαιωμάτων. Αν ο αναθεωρητικός νομοθέτης του 1986 ήθελε να εντάξει και το θέμα της προστασίας των θεμελιωδών δικαιωμάτων στις εξαιρέσεις από το νομοθετικό δημοψήφισμα, θα το είχε κάνει ρητά.
Περαιτέρω, κάθε σοβαρό κοινωνικό ζήτημα άπτεται κατά το μάλλον ή ήττον ζητημάτων προστασίας και περιορισμού θεμελιωδών δικαιωμάτων, άρα η αξιωματικού χαρακτήρα διατύπωση οδηγεί στο άτοπο (absurdum) ότι τελικά είναι αδύνατη η διεξαγωγή δημοψηφίσματος για σοβαρά κοινωνικά ζητήματα, παρά τη ρητή συνταγματική της πρόβλεψη. Μπορεί η διάταξη de constitutione ferenda να ενέχει προβλήματα και να χρήζει κριτικής αποτελεί όμως de constitutione lata θετικό δίκαιο και δεν μπορεί να αχρηστευτεί ερμηνευτικά εν ονόματι μιας θεώρησης που ουδαμόθεν προκύπτει. Και η εξ επόψεως Συγκριτικού Συνταγματικού Δικαίου ερμηνεία οδηγεί στο ίδιο συμπέρασμα, δεδομένου ότι και σε άλλες χώρες ακόμα και στην κατ’ εξοχήν χώρα που η νομοθετική εξουσία ασκείται ως επί το πλείστον αμεσοδημοκρατικά με δημοψηφίσματα, στην Ελβετία, έχουν διενεργηθεί δημοψηφίσματα που είχαν ως αντικείμενο θέματα που αφορούσαν την άσκηση των θεμελιωδών δικαιωμάτων, χωρίς να αμφισβητηθεί a priori η συνταγματικότητά τους (πρβλ. επίσης την διεξαγωγή δημοψηφίσματος στην Ιρλανδία για τις αμβλώσεις ανεξάρτητα από την δικαιοπολιτική ακαταλληλότητά του).
Μπορεί κάποιος να αναρωτηθεί, εάν κάθε δημοψήφισμα που αφορά την άσκηση ή τον περιορισμό θεμελιωδών δικαιωμάτων είναι συνταγματικά επιτρεπτό με βάση την ως άνω συνταγματική διάταξη. Η απάντηση είναι αρνητική. Εξαίρεση από το επιτρεπτό της διεξαγωγής τέτοιου είδους δημοψηφισμάτων αποτελούν δημοψηφίσματα το ερώτημα των οποίων αντίκειται στο Σύνταγμα ή η αποδοχή της θετικής ή αρνητικής απάντησης οδηγεί σε παραβίαση του Συντάγματος ή διεθνών υποχρεώσεων της χώρας μας κυρίως από το Διεθνές Δίκαιο Προστασίας Θεμελιωδών Δικαιωμάτων. Έτσι σε παραδείγματα in extremis δεν μπορεί να αποτελέσει αντικείμενο δημοψηφίσματος η εισαγωγή βασανιστηρίων ως ανακριτικής μεθόδου ή ως ποινή κολασμού ή η επαναφορά της θανατικής ποινής, καθότι αμφότερα τα ζητήματα αυτά απαγορεύονται ρητά από το Σύνταγμα (πρβλ. άρθρο 7 παρ. 2 και 3 Σ) και την ΕΣΔΑ (πρβλ. άρθρο 3 ΕΣΔΑ και τα Πρόσθετα Πρωτόκολλα για την κατάργηση της θανατικής ποινής), όπως δεν θα ήταν συνταγματικά και από πλευράς ΕΣΔΑ επιτρεπτό ένα δημοψήφισμα με θέμα την αναγραφή του θρησκεύματος στις ταυτότητες διότι η αναγραφή παραβιάζει τόσο τη θρησκευτική ελευθερία ως ελευθερία της συνείδησης όσο και τα προσωπικά δεδομένα (πρβλ. άρθρα 13 παρ. 1 και 9Α Σ, 8 και 9 ΕΣΔΑ), όπως είχε προταθεί το 2000-2001. Για τον λόγο αυτόν άλλωστε, πάλι υπό συγκρτικοδικαιική θεώρηση, σε Συντάγματα ορισμένων χωρών προβλέπεται ότι πριν την διεξαγωγή του δημοψηφίσματος, ο Αρχηγός του Κράτους απευθύνει ερώτημα στο Συνταγματικό ή το Ανώτατο Δικαστήριο σχετικά με την συνταγματικότητα του ερωτήματος του δημοψηφίσματος (π.χ. Πορτογαλία, Ιρλανδία κ.ά.).
Συνεπώς η διενέργεια δημοψηφίσματος για ένα θέμα μάλιστα, όπως η καθιέρωση του γάμου των ομοφυλοφίλων και η συνακόλουθη τεκνοθεσία αυτών, που κατά την ορθότερη άποψη δεν ρυθμίζεται ούτε από το Σύνταγμα ούτε από την ΕΣΔΑ, δεν αντίκειται στο άρθρο 44 παρ. 2 υποπαρ. 2 Σ επειδή τάχα θίγει θέματα θεμελιωδών δικαιωμάτων, τοσούτω μάλλον που η καθιέρωση του γάμου των ομοφυλοφίλων δεν επιβάλλεται ούτε προστατεύεται ούτε προβλέπεται από το Σύνταγμα και την ΕΣΔΑ, και αποτελεί διακριτική ευχέρεια του νομοθέτη να τον καθιερώσει.
Να υπενθυμίσουμε μόνο διαδικαστικά ότι για τη διενέργειά του απαιτείται η ψήφιση του σχεδίου νόμου κατά τη συνήθη κοινοβουλευτική διαδικασία με την κοινή πλειοψηφία του άρθρου 67 Σ (απόλυτη πλειοψηφία των παρόντων που δεν πρέπει να υπολείπεται του ¼ του όλου αριθμού των Βουλευτών) και απόφαση της Ολομέλειας της Βουλής με την πλειοψηφία των 3/5 του όλου αριθμού των Βουλευτών, δηλ. τουλάχιστον 180 Βουλευτών για τη διεξαγωγή του.
Χαράλαμπος Τσιλιώτης
Αναπληρωτής Καθηγητής Συνταγματικού και Ευρωπαϊκού Συνταγματικού Δικαίου Τμήματος Πολιτικής Επιστήμης και Διεθνών Σχέσεων Πανεπιστημίου Πελοποννήσου
Υποσημειώσεις:
[1] Πρβλ. μεταξύ άλλων Ε. Βενιζέλος, Ο γάμος ανεξάρτητα από φύλο και το ευρωπαϊκό συνταγματικό κεκτημένο, σε: εφημερίδα Αυγή 21.1.2024, διαθέσιμο σε: https://www.avgi.gr/politiki/474517_o-gamos-anexartita-apo-fylo-kai-eyropaiko-syntagmatiko-kektimeno
[2] Πρβλ. Κ. Χρυσόγονος, Ατομικά και Κοινωνικά Δικαιώματα, Πέμπτη Έκδοση, Αθήνα-Θεσσαλονίκη 2023, σελ. 758.
[3] Πρβλ. συγκριτικοδικαιικά από την νομολογία του Γερμανικού Ομοσπονδιακού Συνταγματικού Δικαστηρίου ενδεικτικά μόνο BVerfGE τόμ. 6, σελ. 55, 71 (Steuersplitting) τόμ. 31, σελ. 58, 82-83 (Spanier), BVerfGE τόμ. 105, σελ. 313, 345 (Lebenspartnerschaftsgesetz) – πάγια νομολογία.
[4] Πρβλ. Π. Δαγτόγλου, Συνταγματικό Δίκαιο Ατομικά Δικαιώματα, Τέταρτη Έκδοση, Αθήνα-Θεσσαλονίκη 2012, αρ. περ. 1459. Πρβλ. και την νομολογία του BVerfG στην υποσημ. 3.
[5] Πρβλ. ΣτΕ Ολ 1154/1983 ΤοΣ 1983, 217, ΣτΕ 910/1994 ΔιΔικ 1994, 1214.
[6] Έτσι και Κ. Χρυσόγονος, όπ. παρ. (υποσημ. 2), σελ. 757, Μ. Νάνου, Προστασία Οικογένειας, Γάμου, Μητρότητας και Παιδικής Ηλικίας, σε: Σ. Βλαχόπουλο (Επιμ.), Θεμελιώδη Δικαιώματα, 2η Έκδοση, Αθήνα 2022, αρ. περ. 44, σελ. 559.
[7] Βλ. Π. Δαγτόγλου, όπ. παρ. (υποσημ. 4), αρ. περ. 1459.
[8] Πρβλ. Α. Καραμπατζός, Ζήτημα άνισης μεταχείρισης, εφημερίδα ΤΟ ΒΗΜΑ 14-1-2024.
[9] Πρβλ. ibidem.
[10] Πρβλ. μεταξύ άλλων ΕΔΔΑ (Τμήμα Μείζονος Συνθέσεως), απόφαση της 7-11-2013, αριθμ. συνεκδικασθεισών προσφυγών 29381/09 και 32684/09, παρ. 73 (Βαλλιανάτος κλπ ./. Ελλάδας).
[11] Το άρθρο 12 ΕΣΔΑ ρητά αναφέρεται στην διάκριση μεταξύ άνδρα και γυναίκας ως των προσώπων που μπορούν να συνάπτουν γάμο (με πρόσωπο του άλλου φύλου). Συγκεκριμένα η διάταξη αναφέρει: «Με τη συμπλήρωση ηλικίας γάμου, ο άνδρας και η γυναίκα έχουν το δικαίωμα να συνάπτουν γάμο και να ιδρύουν οικογένεια, σύμφωνα προς τους εθνικούς νόμους που διέπουν την άσκηση αυτού του δικαιώματος». Εάν η διάταξη δεν εννοούσε πρόσωπο διαφορετικού φύλου με το οποίο μπορεί ένα πρόσωπο να συνέρχεται σε γάμο δεν θα χρησιμοποιούσε τους όρους «άνδρας» και «γυναίκα» αλλά τον όρο «κάθε πρόσωπο» που χρησιμοποιεί σε άλλες διατάξεις που κατοχυρώνουν θεμελιώδη δικαιώματα (π.χ. άρθρα 6, 8, 9, 10, 11 ΕΣΔΑ κ.α.) ή το παρεμφερές «δικαίωμα κάθε προσώπου» (πρβλ. άρθρο 2 ΕΣΔΑ). Πρβλ. επίσης και άρθρο 23 παρ. 2 ΔΣΑΠΔ: «Αναγνωρίζεται το δικαίωμα ανδρών και γυναικών σε ηλικία γάμου να παντρεύονται και να δημιουργούν οικογένεια».
[12] Βλ. ΕΔΔΑ, απόφαση της 17-10-1986, αριθμ. προσφ. 9532/81, παρ. 49 (Ress ./. Ηνωμένου Βασιλείου), ΕΔΔΑ, απόφαση της 11-7-2002, αριθμ. προσφ. 28957/1995, παρ. 97 (Ghristine Goodwin ./. Ηνωμένου Βασιλείου), ΕΔΔΑ, απόφαση της 24.6.2010, αριθμ. προσφ. 30141/2004, παρ. 49 επ. (Schalk & Kopf ./. Αυστρίας).
[13] ΕΔΔΑ, απόφαση της 24.6.2010, αριθμ. προσφ. 30141/2004, παρ. 49 επ. (Schalk & Kopf ./. Αυστρίας).
[14] Πρβλ. μεταξύ άλλων ΕΔΔΑ, απόφαση της 27-3-1998, αρθμ. προσφ. 20458/1992, παρ. 22 (Petrovic ./. Αυστρίας), ΕΔΔΑ (Τμήμα Μείζονος Συνθέσεως), απόφαση της 7-11-2013, αριθμ. συνεκδικασθεισών προσφυγών 29381/09 και 32684/09, παρ. 72 (Βαλλιανάτος κλπ ./. Ελλάδας).
[15] Ενώ το δικαίωμα σύναψης γάμου είναι καταρχήν δικαίωμα ιδιωτικού δικαίου, το γεγονός ότι η άσκησή του εναπόκειται στην άδεια εκ μέρους κρατικής αρχής και σύμφωνα με μία από τον νόμο προβλεπόμενη διαδικασία το καθιστά δικαίωμα δημοσίου δικαίου.
[16] Mutatis mutandis το αυτό συμβαίνει με τους φορείς των θεμελιωδών δικαιωμάτων. Ενώ για ορισμένα θεμελιώδη δικαιώματα οι φορείς περιορίζονται στους Έλληνες πολίτες (π.χ. δικαίωμα του συνέρχεσθαι του άρθρου 11 παρ. 1 Σ και του συνεταιρίζεσθαι του άρθρου 12 παρ. 1 Σ), αυτό δεν εμποδίζει τον κοινό νομοθέτη να καταστήσει φορείς αυτού του δικαιώματος και μη ημεδαπούς (αλλοδαπούς, ανιθαγενείς, πρόσφυγες). Η επιλογή αυτή, όμως, του κοινού νομοθέτη επ’ ουδενί συνεπάγεται την αντίστοιχη επέκταση του προσωπικού πεδίου εφαρμογής του θεμελιώδους δικαιώματος ως συνταγματικού δικαιώματος.
[17] Πρβλ. και την νομολογία του BVerfG στην υποσημ. 3.